Det är ettföga nytt fenomen att företagare i Sverige upplever en hård(nande) konkurrens från bl.a. kommunala aktörer, vilka har helt andra förutsättningar på marknaden än privata näringsidkare. Den svenska offentliga sektorn agerar inte sällan som kommersiell konkurrent gentemot privata företag, och det är inte ovanligt att konkurrensen bedrivs på icke jämlika villkor med t.ex. osund prissättning – med stöd av skattepengar och myndighetsrollen. Sådant affärsidkande leder till att privat näringsverksamhet trängs undan – inte minst i en lågkonjunktur som denna, då konkurrensen om kunderna tilltar. Tilläggas kan att stat, kommun och landsting aldrig behöver oroa sig för konkurs, till skillnad från privata näringsidkare. Fenomenet ovan har uppmärksammats från olika håll, inte minst från Svenskt Näringsliv som har skrivit flera rapporter i ämnet.

Regeringen tycks nuha tagit intryck av den diskussion som förts och därför föreslagit ny lagstiftning mot osund konkurrens (Prop. 2008/2009:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m.). Förslaget innebär i korthet att Stockholms tingsrätt, på talan av Konkurrensverket (KKV) eller i andra hand av privat företag eller organisation, får förbjuda staten, kommun eller landsting (vid vite) att i en verksamhet av kommersiell eller ekonomisk natur tillämpa ett visst förfarande, om det (a) snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden eller (b) hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Förbud får dock inte meddelas om förfarandet är försvarbart från allmän synpunkt. Även konkurrenssnedvridande verksamhet som bedrivs av kommun eller landsting får förbjudas, förutsatt att inte verksamheten är förenlig med lag. Kommun eller landsting får vidare förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet, såvida inte verksamheten är förenlig med lag. Detta kan tänkas vara fallet om en kommun bedriver verksamhet som inte är förenlig med den kommunala kompetensen.

Talan mot staten, kommun eller landsting skall väckas av KKV. Om KKV beslutar att i ett visst fall inte väcka talan, får istället företag som berörs av förfarandet eller verksamheten väcka talan. Enligt en rapport som Företagarna presenterade i maj 2008 upplever 18 procent av småföretagen (33 000 små företag) konkurrens från offentlig sektor. Det vore inte orimligt att påstå att andelen företag som upplever sådan konkurrens troligtvis har ökat i takt med lågkonjunkturen och att andelen fall med ”osund” konkurrens därmed också har tilltagit. Detta kan nu komma att avspeglas sig hos tingsrätten.

Syftet med lagförslaget är givetvis att privata och offentliga aktörer på den aktuella marknaden skall verka och konkurrera på lika och rättvisa villkor, vilket gynnar både företagandet och tillväxten. De nya reglerna ger de privata aktörerna en rättvis chans att konkurrera med de offentliga aktörerna samt verklig makt att ställa de senare mot väggen vid rättsvidrigt agerande. Privata aktörer intar därmed en mer jämbördig roll på marknaden, samtidigt som den offentliga sektorns kompetensområde de facto minskas. Reglerna kan även tänkas öka intresset för investeringar.

Tanken med förslagetär god ur konkurrenshänseende, men frågan är vilken verklig effekt reglerna får. Vad skall t.ex. anses vara ”försvarbart från allmän synpunkt” och därmed undantas från förbud? Begreppet förefaller närmast politiskt. Det kan tänkas bli svårt för Stockholms tingsrätt, som har att pröva denna fråga i varje enskilt fall, att bestämma begreppets juridiska omfång. För att uppnå önskad effekt är det viktigt att de (förhoppningsvis verkligt försvarbara) undantagen inte blir till luckor i lagen, som silar mygg och sväljer kameler (läs: offentliga aktörer). Eftersom förfarandet eller verksamheten måste vara oförenligt med lag för att kunna förbjudas (något som förefaller självklart), kan man fråga sig hur vanligt det är att offentliga aktörer bedriver verksamhet som strider mot lag.

Kommuner och landstingfår i dag ta hand om angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar. Kommuner får även driva näringsverksamhet, om den går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget och drivs utan vinstsyfte. Av praktiska skäl har det dock ansetts rimligt att även tillåta viss verksamhet av anknytande karaktär, trots att verksamheten isolerat sett faller utanför den kommunala verksamheten. Dagens generösa lagtolkning kan – nu mer än någonsin – ifrågasättas, med stöd av de nya reglerna. Frågan är dock i vilken utsträckning reglerna tillåts påverka marknaden och, inte minst, om de förmår ge syre åt företagandet och investeringar.

Av jur. kand. Cathérine Glimstedt, biträdande jurist hos Advokatfirman NorelidHolm KB