Lagen (2008:962)om valfrihetssystem (LOV) trädde i kraft den 1 januari 2009. Syftet med LOV är att hälsovård och socialtjänster ska kunna anskaffas på så sätt att brukarna, dvs. invånarna, ska kunna känna delaktighet i besluten. Upphandlande myndigheter tecknar kontrakt på i stort sett samma villkor med ett flertal leverantörer av samma tjänst och till samma ersättning. Brukarna, t.ex. moster Agda som behöver fotvård, kan sedan välja vilken fotvårdsspecialist hon vill av de som kommunen tecknat avtal med. Tanken är att Agda då ska välja utifrån kvalitet, inte pris, eftersom alla leverantörer får lika mycket betalt.

Enligt förarbetena tillLOV (prop. 2008/09:29, Lag om valfrihetssystem) är lagen begränsad till hälsovårdstjänster och socialtjänster eftersom dessa s.k. B-tjänster i stor utsträckning är undantagna från direktiv 2004/18/EG. Med B-tjänster menas vissa specificerade tjänster som inte anses lämpliga att konkurrensutsättas utanför det egna medlemslandet. Medlemsländerna tillåts därför i stor utsträckning införa nationella särlösningar för anskaffningen av B-tjänster, så länge de EU-rättsliga principerna respekteras, bland annat principerna om likabehandling, proportionalitet och transparens. En del EU-bestämmelser är emellertid tvingande om värdet av B-tjänsterna överstiger ca 1,9 miljoner svenska kronor.

Det finns förnärvarande ett förslag om att utöka LOV till att även omfatta anskaffning av så kallade introduktionslotsar för vissa nyanlända invandrare. Även andra tjänster står på tur att inlemmas i valfrihetssystem, dock endast sådana tjänster som utgör B-tjänster. Och det är här det haltar. Regeringen menar att de avtal som tecknas enligt bestämmelserna i LOV är tjänstekoncessioner. De faller därmed utanför EU:s upphandlingsdirektiv, de omfattas endast av EU-fördragen och de EU-rättsliga principerna. Sådana avtal kan därför användas i ett valfrihetssystem. Men varför är man då så mån om att endast tillåta valfrihetssystem för B-tjänster? Om avtalen utgör tjänstekoncessioner kan ju alla typer av tjänsteanskaffningar tillåtas?

Fritt val-utredningen(2007:04) som föregick lagstiftningen konstaterade att avtalen enligt LOV inte var tjänstekoncessioner, bl.a. för att de upphandlande myndigheterna ensamt betalar för tjänsterna. När regeringen fick förslaget valde den att tycka precis tvärtom. Det framgår därför av LOV att de tjänsteavtal som upphandlas enligt lagen är tjänstekoncessioner. Jag anser att det är fel. Den rättsliga konstruktionen som avtalen enligt LOV har, innebär enligt min mening att avtalen är vanliga kontrakt avseende B-tjänster som ska upphandlas enligt bestämmelserna i LOU. Eftersom de är B-tjänster, och i LOV-sammanhang nästan alltid är sammanlagt värda mer än 1,9 miljoner kronor, måste de EU-rättsliga bestämmelser som nämnts ovan tillämpas. Det skulle innebära att de valfrihetssystem som finnas idag strider mot EU-rätten. Men om jag har fel, om avtalen faktiskt utgör tjänstekoncessioner? Då har vi ett ännu större problem framför oss.

Kommissionen kommer underår 2010 att lägga fram ett förslag på ett nytt direktiv för att tilldela tjänstekoncessioner. I det senaste förslaget, från 2007, menade kommissionen att tjänstekoncessioner ska tilldelas på samma sätt som andra upphandlingskontrakt. Om det synsättet kvarstår innebär det sannolikt att hela strukturen med valfrihetssystem i Sverige måste göras om.

Varför försätter densvenska regeringen de upphandlande myndigheterna i denna situation? De uppmanas att införa valfrihetssystem, trots att regeringen är medveten om de förödande konsekvenser dess strutsliknande beteende kan få för både upphandlande myndigheter, leverantörer och enskilda invånare. Får jag gissa? Valfläsk! Det går i vart fall inte att skylla på EU och att man inte visste, Sverige har varit med och förhandlat fram alla ovan nämnda bestämmelserna under många år.

Av Andrea Sundstrand, Juridiska fakulteten, Stockholms Universitet