I Sverige kanavdragsgilla koncernbidrag lämnas mellan bolag som ingår i en koncern om vissa förutsättningar är uppfyllda. Om ett svenskt moderbolag äger ett dotterbolag som har hemvist i en annan medlemsstat i EU vägras denna skatteförmån. Diskrimineringen av multinationella bolagskoncerner kan få stora ekonomiska konsekvenser och inskränker den fria etableringsrätten. Det svenska regelverket avseende sådana gränsöverskridande förlustutjämningstransaktioner håller på att förändras. Frågan är om det nya förhållningssättet är förenligt med EU-rätten.

I mars 2009meddelade Regeringsrätten dom i tio mål avseende gränsöverskridande koncernbidrag. Med ledning från domarna har Skatteverket utgivit ett ställningstagande om hur transaktionerna ska hanteras och Finansdepartementet har lämnat ett lagförslag om gränsöverskridande koncernavdrag.

Inledningsvis är det viktigtatt framhålla den grundläggande problematiken med gränsöverskridande förlustutjämning. På den ena sidan står intresset av att upprätthålla den inre marknaden och den fria etableringsrätten och på den andra sidan står medlemsstaternas intresse av att bevara och säkra skattebasen.

Att vägra avdragför koncernbidrag till dotterbolag som har sin hemvist i en annan medlemsstat är en inskränkning av den fria etableringsrätten och måste motiveras utifrån specifika rättfärdigandegrunder. Regeringsrätten anser att de svenska reglerna är oproportionerliga vad gäller täckandet av definitiva förluster. Kravet att mottagaren av koncernbidraget ska vara skattskyldig i Sverige och kravet att bidraget ska vara skattepliktigt hos mottagaren ska lämnas utan beaktande anser Regeringsrätten.

Regeringsrätten lämnar frågan om möjligheten för systerbolag med gemensamt moderbolag i Sverige att få avdrag för koncernbidrag obesvarad. Det är även osäkert om ett utländskt dotterbolag som är indirekt helägt av ett svensk moderbolag ska beviljas avdrag för koncernbidrag. Det framgår av domarna att endast definitiva eller slutliga förluster ska bevilja avdragsrätt. Om en förlust kvarstår vid likvidation av ett bolag ska den betraktas som slutlig och avdrag ska därför beviljas. Regeringsrätten fastslår att avdrag ska beviljas det taxeringsår likvidationen avslutas, således ett år senare än om dotterbolaget hade haft sin hemvist i Sverige. I ett av rättsfallen ifrågasattes om de svenska reglerna avseende avdrag för förlust vid fusion av ett utländskt underskottsbolag är förenliga med EU-rätten. Regeringsrätten ansåg dock att informationen i rättsfallet var bristfällig och kunde därför inte göra en bedömning av frågan.

Det av Finansdepartementetlämnade lagförslaget om koncernavdrag förutsätter att förlusten i det utländska dotterbolaget är slutlig för att det svenska moderbolaget ska beviljas avdrag. I lagförslaget faller förluster till följd av omstruktureringar genom fusion och konkurs utan påföljande likvidation utanför definitionen slutlig förlust. I den uppmärksammade EU-domen Marks & Spencer ansågs en förlust vara slutlig om den i dotterbolagets hemstat omöjligen kan utnyttjas mot tidigare års vinster eller beaktas i framtiden, varken av dotterbolaget självt eller av en utomstående person.

Efter Regeringsrättens domaroch det nya lagförslaget kvarstår således frågetecken. Regeringsrättens tolkning av slutlig förlust och den snäva tillämpningen som följer i lagförslaget kan fortfarande strida mot EU-rätten. Förluster som följer av konkurser och fusioner av utländska förlustbolag torde vara slutliga. Enligt det nya förhållningssättet vägras avdrag även om det utländska dotterbolag är indirekt ägt trots att det dotterbolag som beviljades avdrag i Marks & Spencer-fallet ägdes på ett sådant sätt. Om avdrag vägras mellan ett utländskt bolag och ett svenskt systerbolag, vars gemensamma moderbolag har sin hemvist i Sverige, diskrimineras det utländska bolaget då en rent inhemsk situation skulle ha gett rätt till avdrag.

Ett förhållningssätt somär förenligt med EU-rätten uppnås inte genom det nya lagförslaget. Tillämpningsområdet för koncernavdrag bör vidgas och utgångspunkten måste tas i EU-rätten. Samtidigt pågår arbetet med en gemensam bolagsskattebas inom EU, vilket torde innebära att problematiken kring gränsöverskridande förlustutjämningstransaktioner i framtiden kommer att försvinna. Fram till dess kommer troligen antalet rättsfall inom området att öka och begreppet slutlig förlust att tydliggöras i och med en utvidgad praxis.

Av: Gustav Ahl

Artikeln är en sammanfattning av författarens magisteruppsats "Gränsöverskridande förlustutjämning - är Sveriges nya förhållningssätt förenligt med EG-rätten", skriven under termin 9 vid affärsjuristprogrammet, Internationella Handelshögskolan, Jönköping