Offentlig upphandling och köp från egna bolag – varför lagstiftar man om gällande EG-rätt?

Statliga myndigheter, kommuner och landsting har under lång tid försökt hitta sätt och former för att bedriva sin verksamhet på ett mer effektivt sätt. Detta har bland annat skett genom bolagisering av verksamheter såsom exempelvis sjukhus. Genom organisationsförändringen har alltså en enhet som tidigare utgjorde del av en större förvaltning blivit självständig och bland annat fått en egen styrelse. Fråga har därmed uppkommit om förvaltningen har kunna fortsätta köpa bolagets tjänster utan att genomföra offentlig upphandling, exempelvis om ett landsting har kunnat fortsätta köpa akutsjukvård från det bolagiserade sjukhuset.

I EG-rättenhar frågan under ganska lång tid varit besvarad och tämligen klar. Det har varit möjligt – såsom i exemplet ovan - för landstinget att köpa akutsjukvård från det bolagiserade sjukhuset utan offentlig upphandling under förutsättning att två kriterier är uppfyllda, nämligen

• den upphandlande enheten skall utöva långtgående kontroll över den enhet från vilken köpet sker (kontrollkriteriet), och

• den enhet från vilken köpet sker skall bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande enheten (verksamhetskriteriet).

Dessa båda förutsättningar utgör de sk ”Teckal-kriterierna” vilka härstammar från EG-domstolens dom i fall C-107/98 Teckal (18 november 1999). I målet, som rörde en kommuns tilldelning av uppdraget att handha uppvärmningen av vissa kommunala byggnader, fastslog EG-domstolen att upphandling enligt upphandlingsdirektiven inte behöver genomföras i fall där den upphandlande enheten samtidigt ”utövar kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den”. EG-domstolen har också senare bekräftat och utvecklat sin inställning i ett antal domar.

Eftersom den svenskaupphandlingsrätten bygger på EG-rätten och LOU implementerar EG-direktivet, som därigenom blir svensk lag, kunde man tro (baserat på grundläggande EG-rättsliga principer om bland annat EG-rättens företräde och direkta effekt) att frågan därmed var avgjord också vad gäller ett svenskt landstings köp från ett helägt bolag (såsom i exemplet ovan). Men under lång tid har denna fråga vållat debatt bland svenska upphandlingsexperter och i en dom i mars 2008 (RÅ 2008 ref 26) kom Regeringsrätten fram till att de sk Teckal-kriterierna inte var tillämpliga i Sverige utan särskild lagstiftning. Detta innebär att exempelvis landstingets köp av akutsjukvård från ett helägt sjukhusbolag måste upphandlas enligt LOU:s regler. Det är intressant att notera att denna fråga ägnades en hel del kraft i samband med bolagiseringen av sjukhus i Stockholms läns landsting i början av 2000-talet och att Europeiska kommissionens hållning då var att det var tydligt att bolagiseringen av sjukhusen inte skulle leda till att en upphandlingssituation skulle uppkomma för landstinget. Regeringsrätten och kommissionen har alltså diametralt olika syn på denna fråga.

För att rådabot på denna märkliga situation där den nationella svenska lagstiftningen inte är i överrensstämmelse med den bakomliggande EG-rätten, har regeringen föreslagit ett tillfälligt införande av de sk Teckal-kriterierna i LOU (Ds 2009:36). Undantaget föreslås träda ikraft från den 1 juni 2010 och gälla till den 1 januari 2013. Samtidigt har regeringen tillsatt en utredning för att utreda behovet av permanenta regler i denna fråga.

För mig ärförslaget om införande av Teckal-kriterierna i svensk rätt närmast en självklarhet. Att det skulle vara nödvändigt att upphandla enligt LOU enbart på den grunden att ett offentligt organ väljer att organisera sin verksamhet på ett sätt som för dem innebär att verksamheten kan bedrivas på ett mer effektivt sätt, exempelvis genom bolag, känns teoretiskt och kontraproduktivt. Eftersom upphandlingsrätten i grunden är EG-rätt och särskilt med tanke på att samhandel och den inre marknaden är basen för upphandlingsrätten, framstår det också som märkligt att Sverige skulle tillämpa andra och strängare regler än vad som följer av EG-rätten. Avslutningsvis kan konstateras att jag välkomnar införandet av Teckal-kriterierna som nödvändiga för effektiv organisation av offentlig sektor och det är min förhoppning att de inte enbart blir tillfälliga.

av advokat Pernilla Norman, Lindskog Malmström Advokatbyrå, expert i upphandlingsrätt