Expert om avtalen som ska öka Sveriges beredskap: ”Risk för korruption”

En ny sorts upphandlingsavtal ska säkerställa att samhällsviktiga branscher och bolag inom näringslivet kan fortsätta verka i händelse av krig och kris. Det föreslår en ny utredning om näringslivets försörjningsplikt som Affärsvärlden tidigare skrivit om.

Försörjningsavtalen, F-avtal, ska ingås mellan statliga myndigheter och privata aktörer, och handlar om att staten köper en förmåga av företagen att exempelvis lagerhålla material för fortsatt produktion oavsett omvärldsläge.

Avtalen får inte bryta mot befintlig konkurrenslagstiftning, men hur säkerställer man det?

Advokaten: Inte glasklart

Affärsvärlden har pratat med Gustaf Strand som arbetar som advokat med inriktning mot offentlig upphandling på affärsbyrån Moll Wendén. Han ser två risker med F-avtal.

“Det finns en risk att man undantar avtal som egentligen borde upphandlas från upphandlingslagstiftningen”, säger han.

Han säger att även om det finns ett juridiskt utrymme för F-avtal, är det inte glasklart hur stort utrymmet är för att göra den här typen av avtal som inte behöver konkurrensutsättas genom en vanlig upphandling.

Där behövs det mer tydliggörande kring vad som är tillåtet med den här typen av avtal, menar han.

En annan risk handlar om att säkerställa att avtalen inte kolliderar med andra avtal. Om staten går in och begär prioritet på exempelvis medicinleverans riskerar det att krocka med andra avtal som företaget i fråga tecknat tidigare. Där blir det viktigt att bolagen som ingår F-avtal med staten har koll på sina tidigare avtal.

Stora risker för lagkonflikter

Avtalens utformning får inte strida mot EU:s konkurrensrätt eller EU-rättens diskrimineringsförbud. Det vill säga gynna eller missgynna företag från vissa länder inom EU.

Gustaf Strand tror att en utmaning med att utforma avtalen i praktiken är att det är mycket EU-rätt att förhålla sig till.

“Jag tycker att det ser ut som att det finns stora risker för rättsliga konflikter här”, säger han.

Som följd av geopolitiska omständigheter håller EU på att revidera sina regler för bland annat upphandling. Det berättar Ellen Hausel Heldahl, jurist och expert på offentlig upphandling på Svensk Näringsliv.

“Vi kommer att få en ny upphandlingslagstiftning. Punkt. Och den kommer behandla den geopolitiska situationen utan tvivel”, säger hon till Afv.

Idag är gränsen otydlig mellan nationell säkerhet och EU-rätten. I Frankrike lägger myndigheter redan ut avtal på franska företag medan vi i Sverige i högre grad konkurrensutsätter marknaden, säger Ellen Hausel Heldahl.

Hon tror att F-avtal kan komma att bli en typ av avtal som undantags från upphandlingslagstiftningen på samma sätt som när det finns ensamrätt. Det vill säga när det endast finns en aktör som kan erbjuda den aktuella tjänsten eller produkten.

Riskerar att öka korruptionen

Tanken är att F-avtalen ska fylla ett behov där staten och privata aktörer behöver avtala om att tillhandahålla en förmåga. Utgångspunkten i normal upphandlingslagstiftning är anskaffning av “någonting”.

Juridiskt är det därför oklart när särskilda F-avtal är motiverat, menar Gustaf Strand.

“Frågan är väl om inte beredskapsavtalen i någon mån ändå innebär en anskaffning. Även om ett F-avtal inte innebär anskaffning av exempelvis fordon eller mediciner, kan det ändå ses som ett köp av lagerhållning eller framtida tillgång till fordon eller mediciner”, säger han.

Grundprincipen i svensk och europeisk lagstiftning är att alla kontrakt som innebär ekonomiska transaktioner mellan offentlig och privat sektor ska upphandlas.

Införandet av F-avtal, och deras möjliga undantag från lagen om upphandling, kan riskera att öka korruptionen.

“Där har vi, Svenskt Näringsliv, argumenterat för att man måste införa öppen transaktionsdata på europeisk nivå. Detta för att säkerställa att det inte blir korrupta direkttilldelningar”, säger Ellen Hausel Heldahl.

Omvänd force majeure

Beredskapstänket har under de senaste fem åren blivit mer vanligt förekommande i upphandlingar. Därför ligger den här utredningen väldigt rätt i tiden, enligt Gustaf Strand. Även om det finns vissa juridiska utmaningar med utformningen av avtalen.

Tillsvidareavtal är som huvudregel inte tillåtna i upphandlingslagstiftningen, och vid ordinarie upphandling går det inte att skriva ramavtal längre än högst åtta år. Det gör det svårt att planera långsiktigt.

F-avtalen möjliggör längre avtal vilket skapar bättre förutsättningar för beredskapsplanering.

I utformningen av F-avtal blir det viktigt att tydliggöra vilken händelse eller situation som ska aktivera de olika förpliktelser som företagen åtagit sig, menar Gustaf Strand.

Den typ av avtal som är normen idag har oftast en force majeure-klausul som innebär att leverantören inte behöver fullgöra sina förpliktelser i vissa krissituationer.

“Här blir det ju på ett sätt en omvänd force majeure – att det är vid en kris som företagens förpliktelser ska börja gälla”, säger Gustaf Strand.

Läs mer:

Förslaget: Staten kan tvinga företag att delta i totalförsvaret

Maktkamp innanför muren – de fyra gör upp om Visby